裁判要点：在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定举止的性质是盗窃还是诈骗，关键是看举止人获取财物时起决定性作用的 手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财 物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。

在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定举止的性质是盗窃还是诈 骗，关键是看举止人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用 “虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。就本案而言，首先，本案被害人没有处分财产的意思和举止。诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和举止，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。

对被害人来说，被告人趁被害人不备调包取走财物，被害人当时 不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被 害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取 得财物的实际控制，被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”,并不带走财物， 因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控 制的处分意思和举止。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的调包秘密窃 取举止所致。如果说被告人的举止成立诈骗罪，则意味着被告人接到财物时便 成立诈骗既遂，即使被告人事后将财物还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还举止，这恐怕与法理不合。

其次，被告人非法取得财物主要是以调包的秘密窃取手段来实现的。被告 人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质， 但被告人并非依靠该欺诈举止直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取 举止创造条件。其对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然 没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，通过欺诈 取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的举止，而只是其实现占有财物目的 的辅助手段举止。相对于前述欺诈举止而言，被告人的“调包”举止属于秘密窃取的性质。

——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参

考》2008年第3集(总第62集),法律出版社2008年版，第44～48页。

孙伟勇盗窃案 (《刑事审判参照》指导案例第751号)

裁判要点：伪造证明材料，将借来的车辆冒名抵押给他人，后又从抵押权人处窃回车辆的举止，应以盗窃罪一罪定罪处罚。

被告人孙伟勇虽然主观上具有非法占有的故意，但其伪造证件冒名质押， 并从被害人薛春强处取得质押款72000元时，并未给薛春强造成损失，双方之 间是一种民事举止。此时，孙伟勇的举止尚不构成诈骗罪。孙伟勇最终是通过 盗窃举止实现非法占有的故意，薛春强合法占有的质押物脱离占有，导致财产损失。孙的盗车举止是一个单独的盗窃举止，应以盗窃罪一罪定罪量刑。

——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参

考》2012年第1集(总第84集),法律出版社2012年版，第44～48页。

附录：最高人民法院法官著述

对于以假换真、骗偷兼有“调包”的举止应如何处理?一种意见认为，此类举止采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，构成诈骗罪；另一种意见认为，以假换真属于秘密窃取，应认定为盗窃罪。认定此类举止性质的关键在于，举止人是通过什么手段取得财物的，是骗还是偷?换言之，对于举止人取得财物具 有决定性意义的究竟是偷还是骗?在这类举止中，尽管举止人实施了欺骗行 为，但其欺骗举止只是为秘密窃取打掩护，在非法取得他人财物这一点上不具 有直接和关键意义，暗中调换这一窃取举止才是犯罪目的得逞的关键。由此可见，盗窃罪与诈骗罪的区分，主要在于取得财物的方式上。如果取得财物是秘 密窃取的，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。

——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材(实务卷 · 刑事 审判篇)》,人民法院出版社2005年版，第297页