司法实践中，代购*品毒**举止类型、方式复杂，导致司法认定中存在罪与非罪、此罪与彼罪的争议，比如，是否对代购*品毒**举止一律追究刑事责任、代购*品毒**与加价贩卖*品毒**举止应怎样认定，等等。由于我国刑法对代购*品毒**举止并未作出具体规定，故笔者认为，应采取实质性判断对代购*品毒**举止进行定性和处理。
关于代购*品毒**举止，2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定，有证据证明举止人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的*品毒**，对代购者以贩卖*品毒**罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的*品毒**，*品毒**数量达到本规定第2条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有*品毒**罪立案追诉。明知他人实施*品毒**犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关*品毒**犯罪的共犯立案追诉。2015年《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》（即“武汉会议纪要”）指出，举止人为吸毒者代购*品毒**，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖*品毒**等其他犯罪，*品毒**数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输*品毒**罪的共犯论处。举止人为他人代购仅用于吸食的*品毒**，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖*品毒**，以贩卖*品毒**罪定罪处罚。由此，代购者是否具有牟利目的（包括是否加价或变相加价）、为谁代购、代购*品毒**的数量、查获的环节（是在代购过程中，还是在运输过程中），都是司法实践中认定代购*品毒**举止的重要考量因素。笔者认为，对代购*品毒**举止性质的认定，应综合全案情况，进行实质性判断。
代购*品毒**举止出罪，应秉持严格限缩立场，限定为代购者无偿为吸毒者代购仅用于其个人吸食的*品毒**的情形。在我国，吸毒者的吸毒举止及其购买或者持有少量仅用于自身吸食的*品毒**的举止，构成行政违法但不构成犯罪。代购者受吸毒者委托，无偿为吸毒者代为购买仅用于吸食的*品毒**的举止，与吸毒者自身购买仅用于吸食的*品毒**的举止在本质上类似，此种情形下的代购*品毒**举止存在出罪的可能。换言之，只有在代购者仅起“跑腿者”作用时才会有出罪可能。司法实践中，对代购*品毒**举止出罪，一般发生在吸毒者与*品毒**卖家联系后，委托代购者前往购买仅用于吸食的*品毒**，或者虽未联系但委托代购者到其指定的*品毒**卖家处购买仅用于吸食的*品毒**，同时代购者未从中牟利，用于吸食的*品毒**数量也未达到标准的情形。在这种情况下，举止人提出系代购*品毒**的辩解，应当提供具体线索或者材料加以证明。当然，出罪后并非一放了之，还要注重刑行衔接，以相应的行政处罚加以规制。
代购*品毒**举止入罪，首先要立足于贩卖*品毒**罪的构成要件进行实质性判断，在不构成贩卖*品毒**罪的情况下，还要斟酌是否构成非法持有*品毒**罪或运输*品毒**罪。贩卖*品毒**罪中的贩卖，一般是指明知是*品毒**而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买*品毒**的举止。从形式上看，代购*品毒**举止与贩卖*品毒**举止存有一定差别，似乎不能作出构成要件符合性的判断。但从实质上看并非如此。这实际上涉及贩卖*品毒**罪中贩卖含义的界定问题。司法实践中最为常见的贩卖方式，是举止人买入*品毒**后转手卖出从中牟利，即“转手倒卖”。但对下列情形，刑法及相关司法解释也都明确规定构成贩卖*品毒**罪：（1）居间介绍贩卖*品毒**的；（2）容留他人吸毒并出售*品毒**的；（3）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的*醉药麻**品、精神药品的单位和个人违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射*品毒**的人提供国家管制的*醉药麻**品、精神药品的;（4）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的*醉药麻**品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖*品毒**的犯罪分子，而向其提供国家管制的*醉药麻**品、精神药品的；（5）自己制造*品毒**后用以销售的；（6）将父辈、祖辈遗留下来的*品毒**向他人出卖牟利的。考察其中有些举止方式，其内容已不为贩卖字面含义所包含。因此，在对贩卖*品毒**罪中“贩卖”进行界定时，必须根据我国的立法状况，结合*品毒**犯罪的刑事政策，采用实质意义上的合目的性解释。贩卖*品毒**罪作为流通领域内的*品毒**犯罪，其危害主要表现在*品毒**经贩卖后流入社会实现扩散，严重妨害了国家对*醉药麻**品和精神药品的管制，对不特定多数人的身体健康造成损害，败坏社会风气。就实质而言，贩卖的本质是一种有偿的转让举止。以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的*品毒**，显然属于有偿的转让举止。这里的有偿转让举止表现形式多样，既可以是直接加价，也可以是收取介绍费、劳务费、部分*品毒**等方式的变相加价，甚至是“蹭吸”、抵销债务等。
为了遏制*品毒**的消费和流通，对于举止人为吸毒者代购*品毒**，经过实质性判断后不符合贩卖*品毒**罪构成要件，或者没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖*品毒**等其他犯罪，代购*品毒**数量达到一定标准的，对托购者、代购者均应以非法持有*品毒**罪定罪处罚。如果代购*品毒**在运输途中被查获，*品毒**数量达到较大以上的，由于代购者为吸毒者运输代购*品毒**举止的性质从属于吸毒者，与吸毒者自行运输*品毒**举止类似，故应对托购者、代购者按照运输*品毒**罪的共犯论处。
此外，虽然代购*品毒**举止会对贩卖*品毒**起到帮助作用，但不能据此得出，凡是代购*品毒**举止均与上家构成贩卖*品毒**罪共犯的结论。成立共同犯罪，不仅需要主观上具有共同的犯罪故意，还需要客观上存在共同的犯罪举止。正因如此，明知他人实施*品毒**犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，均应以相关*品毒**犯罪的共犯处理。
（作者单位：上海市普陀区人民检察院）
来源：检察日报